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TerÁa, 12 de Dezembro de 2017

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ICMS Sobre a Base de Cálculo do PIS e da COFINS a Inconstitucionalidade da Cobrança

Publicado em: 10/10/2014

Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), 08/10/14, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins.

Como se sabe, o Programa de Integração Social PIS foi instituído pela Lei 9.715/98 com a finalidade de possibilitar a participação dos trabalhadores no desenvolvimento das empresas, promovendo a distribuição dos benefícios entre seus empregados, sendo apurado mensalmente com base no faturamento.

A COFINS, contribui√ß√£o institu√≠da em 1991 atrav√©s da Lei Complementar n¬ļ 70/91, tem por fundamento o artigo 195, inciso I, da Constitui√ß√£o Federal de 1988, que determina que a seguridade social ser√° financiada, dentre outras fontes, pela contribui√ß√£o social da empresa e de entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre o faturamento ou a receita.

O ICMS, como √© sabido, √© um imposto estadual sobre opera√ß√Ķes relativas √° circula√ß√£o de mercadorias e sobre presta√ß√Ķes de servi√ßos de transporte interestadual, intermunicipal e de comunica√ß√£o.

Cumpre esclarecer que o ICMS n√£o √© abrangido pelo conceito de faturamento, pois como sabemos, nenhum agente econ√īmico fatura imposto, mas sim mercadorias ou servi√ßos para a venda e, outrossim, o valor do ICMS n√£o pode ser configurado como receita, uma vez que n√£o representa acr√©scimo patrimonial ao contribuinte.

Com efeito, quer seja como faturamento (receita de venda de bens ou presta√ß√£o de servi√ßos √© conceito definido no direito privado, de acordo com a legisla√ß√£o comercial) , quer seja como receita (totalidade das receitas auferidas pela pessoa jur√≠dica, independentemente de sua classifica√ß√£o cont√°bil) , os valores relativos ao ICMS n√£o podem servir de base de c√°lculo para incid√™ncia das contribui√ß√Ķes do PIS e da COFINS.

Nesta linha o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o referido Recurso Extraordin√°rio n¬ļ 240.785/MG, manifestou-se pela inconstitucionalidade da inclus√£o do ICMS na base de c√°lculo da COFINS, sob o fundamento de que se algu√©m fatura ICMS √© o Estado, n√£o o vendedor da mercadorias.

Por esses fundamentos jurídicos, as empresas sujeitas ao Recolhimento do PIS e da COFINS poderão garantir, por intermédio de ação judicial, o direito a não se submeterem é nova contribuição destinada a custear o benefício.

Por outro lado, existe a possibilidade de o Supremo estabelecer a modula√ß√£o da decis√£o como forma de minimizar os preju√≠zos aos cofres p√ļblicos. Assim, a Fazenda ser√° obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente somente √°s empresas que j√° entraram com a√ß√Ķes na justi√ßa.

Nessa conjuntura, é interessante e aconselhável, haja vista o risco dos efeitos da modulação, socorrer-se a Justiça o quanto antes para garantir seus direitos.


Baldoino Advogados