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Domingo, 22 de Outubro de 2017

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ICMS Sobre a Base de Cálculo do PIS e da COFINS a Inconstitucionalidade da Cobrança

Publicado em: 10/10/2014

Foi concluído no Supremo Tribunal Federal (STF), 08/10/14, o julgamento do Recurso Extraordinário (RE) 240785, no qual se discute a constitucionalidade da inclusão do valor do ICMS na base de cálculo da Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social (Cofins). Os ministros, por maioria, deram provimento ao recurso do contribuinte, garantindo a redução do valor cobrado a título de Cofins.

Como se sabe, o Programa de Integração Social PIS foi instituído pela Lei 9.715/98 com a finalidade de possibilitar a participação dos trabalhadores no desenvolvimento das empresas, promovendo a distribuição dos benefícios entre seus empregados, sendo apurado mensalmente com base no faturamento.

A COFINS, contribuição instituída em 1991 através da Lei Complementar nº 70/91, tem por fundamento o artigo 195, inciso I, da Constituição Federal de 1988, que determina que a seguridade social será financiada, dentre outras fontes, pela contribuição social da empresa e de entidade a ela equiparada na forma da lei, incidente sobre o faturamento ou a receita.

O ICMS, como é sabido, é um imposto estadual sobre operações relativas á circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual, intermunicipal e de comunicação.

Cumpre esclarecer que o ICMS não é abrangido pelo conceito de faturamento, pois como sabemos, nenhum agente econômico fatura imposto, mas sim mercadorias ou serviços para a venda e, outrossim, o valor do ICMS não pode ser configurado como receita, uma vez que não representa acréscimo patrimonial ao contribuinte.

Com efeito, quer seja como faturamento (receita de venda de bens ou prestação de serviços é conceito definido no direito privado, de acordo com a legislação comercial) , quer seja como receita (totalidade das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente de sua classificação contábil) , os valores relativos ao ICMS não podem servir de base de cálculo para incidência das contribuições do PIS e da COFINS.

Nesta linha o Colendo Supremo Tribunal Federal, ao julgar o referido Recurso Extraordinário nº 240.785/MG, manifestou-se pela inconstitucionalidade da inclusão do ICMS na base de cálculo da COFINS, sob o fundamento de que se alguém fatura ICMS é o Estado, não o vendedor da mercadorias.

Por esses fundamentos jurídicos, as empresas sujeitas ao Recolhimento do PIS e da COFINS poderão garantir, por intermédio de ação judicial, o direito a não se submeterem é nova contribuição destinada a custear o benefício.

Por outro lado, existe a possibilidade de o Supremo estabelecer a modulação da decisão como forma de minimizar os prejuízos aos cofres públicos. Assim, a Fazenda será obrigada a devolver os valores recolhidos indevidamente somente ás empresas que já entraram com ações na justiça.

Nessa conjuntura, é interessante e aconselhável, haja vista o risco dos efeitos da modulação, socorrer-se a Justiça o quanto antes para garantir seus direitos.


Baldoino Advogados